開曼等地區(qū)一直以來(lái)是世界重要的離岸金融中心之一，在該類離岸中心設(shè)立投資基金并開展各類投資活動(dòng)是包括眾多中國(guó)投資人在內(nèi)的熱門之選。為何開曼群島有如此之魅力吸引各國(guó)私募機(jī)構(gòu)紛紛選擇在其土壤上搭建基金呢？開曼群島之所以成為大眾之選，一個(gè)重要的原因是開曼規(guī)制投資基金的法律與美國(guó)法律類似，能為眾多美國(guó)私募基金管理人和投資人所接受。另一個(gè)重要原因是開曼豁免有限合伙企業(yè)(Exempted Limited Partnership,“ELP”)這種組織形式較為靈活且有一定的稅收遞延效果，因此大多數(shù)美元封閉式基金都采用ELP的形式。那么在開曼設(shè)立一個(gè)ELP型美元基金需要哪些步驟且需注意哪些法律問題？本文將圍繞以ELP為基本架構(gòu)的美元基金作為切入點(diǎn)，為大家揭開美元基金的神秘面紗。
一、開曼ELP型基金適用法律
以ELP為主要架構(gòu)建立的美元基金，其主要涉及以下開曼法律：
1.《豁免有限合伙企業(yè)法》 (Exempted Limited Partnership Law)（2018年修訂）
2.《公司法》及其修正案(Companies Law and Amendments) （2018年修訂）
3.《反洗錢法》（Anti-Money Laundering Regulations）（2018年修訂）
4.《犯罪所得法》（Proceeds of Crime Law）（2018年修訂）
5.《證券投資交易法》（Securities Investment Business Law）（2019年修訂）
二、主管機(jī)關(guān)信息
主管機(jī)關(guān)：開曼金融管理局(“CIMA”
[1])
官方網(wǎng)站：
https://www.cima.ky/
登記機(jī)關(guān)：開曼公司登記處（Registrar of Companies）
三、基金涉及的主要實(shí)體
豁免有限合伙企業(yè)的基本框架下，可能涉及的主要實(shí)體有：
四、開曼ELP型基金設(shè)立主要步驟
五、開曼ELP型基金設(shè)立及運(yùn)營(yíng)所需主要文件
1.基金首次登記
情況說明（Section 9(1)Statement）
[2]
承諾函（Commitment Letter）
2.基金變更登記
情況說明（Section 10 Statement）
[3]
3.基金產(chǎn)品所需文件
初始有限合伙協(xié)議（Initial Limited Partnership Agreement）
修訂和重述的豁免有限合伙協(xié)議
（Amended and Restated Exempted Limited Partnership Agreement）
認(rèn)購(gòu)冊(cè)（Subscription Booklet）
補(bǔ)充協(xié)議（Side Letter）（如有）
條款清單（Term Sheet）
*私募配售備忘錄（Private Placement Memorandum, “PPM” ）
[4]
4.*普通合伙人（公司型）設(shè)立文件
章程備忘錄（Memorandum and Articles of Association, “MA”）
章程（Articles of Association, “AOA”）
股東、董事名冊(cè)（Register of Members or Directors）
實(shí)益控制人登記冊(cè)（Beneficial Ownership Register）
擔(dān)保權(quán)益登記冊(cè)（Register of Mortgages）
5.普通合伙人常備文件
有限合伙人登記冊(cè)（Register of Limited Partners）
有限合伙人出資及返還登記冊(cè)（Record of Limited Partner Contributions and Payments）
擔(dān)保權(quán)益登記冊(cè)（Register of Security Interests）
六、開曼ELP型基金的常見結(jié)構(gòu)：
模式一：普通合伙人即為基金管理人
注：兼任基金管理人的普通合伙人，并從事證券投資業(yè)務(wù)，可在滿足一定條件申請(qǐng)豁免開曼《證券投資交易法》下的金融許可證。開曼法律對(duì)ELP型基金合伙人的要求為至少2個(gè)，包括一個(gè)普通合伙人和一個(gè)有限合伙人，但無(wú)人數(shù)上限的要求。
模式二：普通合伙人與基金管理人分離
除上述基本的基金實(shí)體外，普通合伙人將受托外聘中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，如行政管理人，托管銀行，審計(jì)師，法律顧問，外包募集機(jī)構(gòu)等。
七、基金管理人對(duì)開曼ELP型基金的影響
基金管理人（即核心投資團(tuán)隊(duì)）若來(lái)自不同國(guó)家或地區(qū)，則基金還須遵守基金管理人所在母國(guó)或地區(qū)的特殊法律監(jiān)管，主要有：
1.若基金管理人為來(lái)自歐洲的實(shí)體，則基金可能還須遵守歐盟關(guān)于《另類投資基金管理人指引》（Alternative Investment Fund Managers Directive, “AIFMD”）的監(jiān)管及歐洲各國(guó)在國(guó)家層面對(duì)募集行為的特殊監(jiān)管；
2.若基金管理人為來(lái)自美國(guó)的實(shí)體，則基金可能應(yīng)根據(jù)美國(guó)《1940年投資顧問法》(Investor Adviser Act of 1940)及《2010年私募基金投資顧問注冊(cè)法》(Private Fund Investment Advisers Registration Act of 2010)申請(qǐng)投資顧問實(shí)體(Registered Investment Adviser Entity)注冊(cè)豁免；
3.若基金管理人為來(lái)自亞洲主要國(guó)家和地區(qū)的實(shí)體，如來(lái)自中國(guó)香港，則基金管理人還需滿足香港證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會(huì)（Securities and Futures Commission, “SFC”）針對(duì)1-9號(hào)牌照項(xiàng)下各類證券活動(dòng)的監(jiān)管；如來(lái)自新加坡，則基金管理人需滿足新加坡金融管理局（Monetary Authority of Singapore, “MAS”）對(duì)投資者保護(hù)的監(jiān)管要求。
實(shí)操中，如基金的決策機(jī)構(gòu)的主要成員是某個(gè)地區(qū)的居民，或者經(jīng)常在某個(gè)地區(qū)舉行會(huì)議、簽訂重要合同等，都可能產(chǎn)生非常復(fù)雜的稅負(fù)后果。因此從稅務(wù)籌劃角度，開曼ELP基金雖然架構(gòu)靈活，但若基金擬在不同國(guó)家或地區(qū)開展募、投、管、退等活動(dòng)的，在基金搭建或預(yù)計(jì)產(chǎn)生收益前，基金管理人須與稅務(wù)顧問一起仔細(xì)斟酌節(jié)稅方案，或可降低來(lái)自不同國(guó)家或地區(qū)的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。
八、投資人對(duì)開曼ELP型基金的影響
開曼ELP基金在設(shè)立之后接受各投資人投資之前，需十分謹(jǐn)慎識(shí)別和判斷投資人的國(guó)籍并分析基金需額外遵守的投資人母國(guó)對(duì)于基金投資的合規(guī)要求。比如投資人中有定居于美國(guó)的自然人或依據(jù)美國(guó)法律設(shè)立的機(jī)構(gòu)投資人，則基金在接納美國(guó)投資人前或在募集封閉后15日內(nèi)，需在美國(guó)聯(lián)邦政府層面申報(bào)信息并提交D表格（“FormD”）。同時(shí)，依據(jù)各州對(duì)證券發(fā)行的法律規(guī)定，若需從事豁免發(fā)行則應(yīng)完成相關(guān)通知備案。因此基金在接受投資人時(shí)需特別與其合作的律師顧問確認(rèn)基于各國(guó)法律或地區(qū)對(duì)于基金投資所需履行的合規(guī)義務(wù)。
九、經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法對(duì)ELP型基金的影響
2018年12月27日，開曼政府為響應(yīng)經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織的呼吁，避免被列入黑名單，頒布了國(guó)家層面的《2018年國(guó)際稅收合作（經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)）法》（The International Tax Co-operation (Economic Substance) Law)（“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法”），受到業(yè)界廣泛關(guān)注。2019年4月，開曼政府又頒布了《經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法指引（2.0版）》（Economic Substance Guidance V2.0）及附件，對(duì)“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測(cè)試”的適用“主體”和“活動(dòng)”作出了細(xì)化規(guī)定。
經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法的核心主要圍繞“相關(guān)實(shí)體”（Relevant Entities）的“相關(guān)活動(dòng)”（Relevant Activities）須通過“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測(cè)試”（Economic Substance Test）展開。目前，ELP型基金已被經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法明確排除在相關(guān)實(shí)體之外。但ELP基金中涉及的其他實(shí)體，比如當(dāng)上文模式中提及的普通合伙人或基金管理人為開曼注冊(cè)的公司，且從事“基金管理”活動(dòng)的，則可能落入需要滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測(cè)試的范圍之內(nèi)。若ELP型基金采取其他不同的架構(gòu)，則需根據(jù)不同情況具體分析該實(shí)體是否需要滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測(cè)試的要求。
十、小結(jié)
綜上，相比在中國(guó)或其他國(guó)家或地區(qū)設(shè)立類似的合伙型私募基金，開曼對(duì)于ELP型基金各實(shí)體的設(shè)立、基金的登記以及登記文件的內(nèi)容等方面的監(jiān)管要求較為寬松，幾乎不存在復(fù)雜的審批程序或嚴(yán)格的監(jiān)管要求。因此與目前嚴(yán)監(jiān)管的國(guó)家或地區(qū)相比，在開曼搭建ELP型基金具有明顯優(yōu)勢(shì)。而就經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法可能對(duì)ELP型基金產(chǎn)生的影響，我們將持續(xù)關(guān)注經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法的實(shí)施情況，并在后續(xù)文章中進(jìn)一步與大家分享我們的經(jīng)驗(yàn)。希望本文對(duì)您有所幫助。
文中備注
[1] CIMA: Cayman Islands Monetary Authority.
[2] Section 9(1) Statement：該情況說明主要內(nèi)容應(yīng)包括：基金的名稱、投資期限、業(yè)務(wù)基本性質(zhì)、普通合伙人身份等，在完成Section 9(1) Statement備案后，ELP于取得Certificate of Registration(“COR”)時(shí)正式成為豁免有限合伙企業(yè)。
[3]Section 10 Statement：該情況說明主要是針對(duì)Section 9(1) Statement內(nèi)容發(fā)生實(shí)際變更或基金的普通合伙人發(fā)生實(shí)際變更時(shí)，需向公司登記機(jī)關(guān)提交Section 10 Statement，并遵守時(shí)限要求。
[4] PPM的內(nèi)容可能因基金架構(gòu)不同而異，但通常應(yīng)包括：基金架構(gòu)描述、基金投資目的和投資策略、基金預(yù)計(jì)規(guī)模、單個(gè)投資者最低認(rèn)購(gòu)額、基金核心人士的投資背景和過往業(yè)績(jī)、GP的承諾出資額、對(duì)基金主要條款的摘要、風(fēng)險(xiǎn)披露、各地監(jiān)管部門和證券法對(duì)基金私募配售發(fā)行所做的限制等。但開曼法律對(duì)ELP型基金并未強(qiáng)制要求準(zhǔn)備PPM。
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